作者：王軍整理 發佈時間：2002-09-10 11:21:28
主講人：（日）西原春夫（早稻田大學名譽教授、原校長、國士館大學理事長）評論人： 胡雲騰、馮軍（中國人民大學法學院教授） 胡雲騰： 今天的學術報告會現在開始。首先我介紹一下今天給我們做學術報告的西原春夫先生，西原春夫先生是著名的刑法學家、法學教育家。西原春夫先生不僅在刑法學研究方面享有盛譽，而且還是日本著名的教育家。他早年留學德國，在日本曾經擔任早稻田大學的校長，也擔任日本私立學校的理事長，在教育和刑法學方面頗有建樹。在中國學術界、刑法學界有著悠久的交往歷史，對中國學術界、刑法學界都很有影響的。 今天西原春夫先生能夠到法學所做學術講演，我們感到非常的榮幸和非常的高興。參加我們研討會的，不僅有法學所刑法研究室、其他研究室的學者和研究人員，還有中國社科院研究生院的學生以及北大、清華大學和司法部等其他單位的研究人員。隨同西原春夫先生來訪的另外一位日本方面的客人是本鄉三好先生，他是日本中文堂的編輯主任。本鄉先生對我們中日的法學、著作學術交流做了很大貢獻。擔任翻譯的是馮軍教授，他是西原先生的弟子。今天的學術講演會，既是西原先生的學術報告會也是一個學術研討會，首先請西原先生做學術講演，然後大家可以根據對這個講演的理解提一些問題。下面請西原先生做報告，大家表示歡迎。 西原春夫： 非常尊敬的胡雲騰先生，非常尊敬的來這裡參加會議的各位，中國社會科學院法學研究所，是中國刑事法重要的研究機關，它在日本是非常有名望的。今天我能受到邀請，在這個研究所做講演，我感到非常高興，並從內心表示感謝。 我1951 年進早稻田大學學習，與德國刑法學的交往，至今已經將近50年的時間。所以我今天要在這裡講一講德國與日本的刑法和刑法學，內容就是它的現狀和未來的展望。本來我應該講日本刑法學和日本刑法的為什麼受到德國的影響。今天因為時間關係，這一部分就不講了，我就直接從現狀開始給大家做一個匯報。 大家知道刑作為刑法的前提，就是要明確犯罪是什麼？也就是犯罪的體系構成問題。德國刑法學與日本刑法學最強烈印象的一部分，就是犯罪論體系的構成。犯罪論的體系。對這個問題，學者的認識不同，雖然有些微妙的差異，爭論從來沒有結束過。但是在日本長期以來支配性的看法，是認為犯罪是符合構成要件的、違法的、有責的行為。就是說犯罪的概念是由4個要素構成的，也就是行為、構成要件（或者構成要件符合性）、違法性、有責性，（有責性的稱為責任）。這樣一個體系是受到了德國刑法學的影響。就亞洲來說這樣一種犯罪論的體系 在韓國和台灣都有相同強烈的傾向。總而言之，犯罪論關於刑法和責任的本質、刑罰的作用和目的的議論，在這一方面德國刑法學的影響也是非常強烈的，那麼這不僅是在日本可以看到的，在其他國家我們也可以看到的一個現象就是在國際會議中，當我們討論到刑法的基礎理論問題的時候，我們總是要看一看德國學者他們是怎麼說的，我們也可能不同意，但是我們首先必須看一看他們是怎麼想的、怎麼說的，這也充分地表現了德國刑法學在世界上具有很高的地位。當然在第一次世界大戰以前，因為德國人和日本人的思考方法和法律意識有一些基本的不同，所以在法律制度本身上有不同，在使用同一個概念的時候，他們的理解也是不同的。比如說關於各個具體犯罪的規定，日本的規定比德國的規定要籠統一些，法定性的幅度在日本已非常的廣。關於親戚之間的犯罪在日本刑法中有一些特別的規定，關於共同正犯，日本不像德國那樣理解為單獨犯的集合犯，而是把共同正犯理解為一種集團性的犯罪。但是在戰後不是因為這種人種的不同所具有的法律意識的不同，產生的差別，主要是因為思想方面的價值觀的不同。在德國和日本之間，它的刑法學的根本問題上已產生了差異。它在哪些方面有差異之前，我想給大家介紹一下，成為這種背景不同的價值觀的以及產生這種不同的根據。 下面我們開始要談到一些在日本誰也沒有主張過的一些新的見解，這也是我在中國第一次發表這些見解，我想把這樣的想法貢獻給大家。簡單地說，戰後的德國採用的是社會的法治國家思想。與此相反，戰後的日本，重視的是基本的人權思想。為什麼會產生這種基本思想上的不同呢？一個重要的原因就是戰爭結束後所採用的善後處理方法不同。首先應該註意的是，德國和日本兩個國家的國民在戰爭失敗以後的經驗是不同的。德國從十九世紀中期開始，就分為很多小的國家，在這些國家之間，長期進行著戰爭，同時，還不斷與瑞典、法國等大國交戰以及兩次世界大戰的失敗，使德國有著勝利和失敗的經驗。而在日本長久的歷史中，從來沒有受其他國家軍隊的攻擊，也沒有在戰爭中失敗過，這在世界上是很少有的。因此，對日本國民來說，戰爭的失敗給他們帶來不可估量的衝擊，結果就導致了在日本，與戰爭發生沒有直接關係的所有戰前思想被全部加以否定了。因此，成為戰勝國的歐美，它思想核心的一部分像基本人權、自由、民主主義等，因為受到了以佔領軍為核心的美國強有力的影響，它都全部反映在日本新制定的憲法的基本原理，而且在國民的意識中，成為了金科玉律，被日本國民所信仰。在戰爭失敗以後的德國，把戰爭責任全部集中在納粹。和納粹沒有關係的所有的其他戰前的思想，這在日本是否定的，但是在德國卻得到了維持，並且歐洲和北歐所實現的社會福利思想和制度，在德國被加以重視和繼承，然後他們成立了一個他們的國家形象，就是以法制的社會國家形象，加速了德國和日本戰後差別的是戰勝國對這兩個國家的佔領形態的不同。在第二次世界大戰中，德國與法國、英國、美國、蘇維埃五國進行戰鬥，戰後就被這些國家所分別佔領，結果雖然導致了東、西德國的分裂這種不幸的事件，但是在德國並沒有實行一種統一的佔領政策。戰後德國的制度與日本相比，它很少受到佔領軍的統一的強制影響，德國可以相當自由地去決定自己戰敗以後的國家形成和國家制度。因此，比如說審判制度、教育制度等戰前制度，在戰後還相當範圍地存在著。與此相反，在日本的佔領，受到了包括中國在內的聯合國的管理。美國成為戰後支配日本的主要力量。美國的佔領政策，一方面片面地強制日本去改變它的舊制度，這對日本戰後的發展起著非常大的貢獻和作用。但是另一方面，已多少使日本歷史形成的傳統的人生觀、世界觀變得微薄了。以上這兩種戰後處理方式的不同，已表現在處在法律體系最上面的憲法中也就是說，1946年所制定的日本憲法，雖然對自由和權利及其種類進行了很具體的規定，但是對自由和權利限制的規定，僅僅設立了一個條文，即國民不得濫用自由和權利，有責任為了社會的公共福利來使用自由和權利，在日本僅有這一個條文。與此相反，1949年的德國，聯邦共和國的基本法也就是它的憲法，雖然在第1條中規定，尊重和保護人的尊嚴，把尊重基本人權作為最重要的原理在第一條中加以規定，但是它對具體的自由和權利設置了很多限制性的規定，日本憲法和德國憲法的規定方式不同。在日本憲法中規定保護這樣的權利和自由，在最後它用一個條文說，這些方面受到限制；而在德國，有這方面自由，但是這方面受到了限制。這種日本和德國憲法的不同，已表現在兩個國家憲法的修改狀況中，日本國憲法至今一次也沒有進行修改，在國會中也沒有對修改案進行討論。相反，德國的基本法隨著德國國內的社會狀況和國際情況的變化，到1998年的7月已進行了46次的修改。這種日本和德國之間的國家形象的不同，已影響到了德國和日本的刑法的內容和形式。 下面介紹一下典型的一部分。 首先，第一，就是所謂的保安和改善處分制度，除了以責任能力為前提的刑罰懲罰之外，以精神障礙者和藥物中毒者的犯罪作為他們的法律效果，在立法上規定了保安和改善處分，這在戰前已經由一些歐洲國家去採用。德國1933年已採用了保安和改善處分制度，至今它進行了一部分修改，現仍然保留這種制度。與此相反，在日本1956年開始了刑法的全面修改工作，雖然全面修改工作沒有什麼成果，但是在這種全面修改工作中已研究了是否採用保安和改善處分。在1974年所公佈的刑法改正草案中，已規定了保安和改善處分，但是因為受到了當時在全國範圍內進行的反政府運動的影響，前面的刑法修改工作也就沒有實現，也沒有成果。當時的一個主要理由認為，從社會防衛的觀點來看雖然是必要的，但是作為這種改善和保安處分要件的再犯可能性的認定有侵害精神障礙者等人的人權的危險。 第二點，是在德國與這個違反憲法的組織相關聯的特定行為，以及對犯罪性團體和恐怖性團體的組織這樣一些行為，在德國都對它規定了刑罰加以處分。這就是前面所說的德國基本法的規定，這些規定是為了保證前面所說的德國基本法的規定能夠具有實際的效率。與日本相比，在德國，他們作出這樣的規定，他的實際需要是存在著這樣的實際需要。但是，在日本，因為憲法的考慮方法和德國不同，所以這樣的僅僅把一個特定組違反憲法的組織的特定的行為象觀念的行為加以處分，這在日本他認為作出這樣一些規定是很難考慮的。 第三在德國，除了規定一般的謀殺，也就是第211條的謀殺之外，它還規定民族謀殺的這樣的規定，這是因為他加入了1948年的條約，在1954年追加了這樣的規定。應該註意的就是說在德國關於通常的謀殺和民族謀殺，這兩個條文，他都否認了有關時效的規定，就是說對這兩個犯罪它不適用時效。他們當時的一個出發點就是說因為納粹戰犯的行為在戰後已經過了25年，有可能出現時效問題。所以，他們對這樣的犯罪不適用時效的規定，就表明了德國向世界表明反對納粹罪犯的一種堅決的態度。而在日本，像上面所說過的它沒有把戰爭的責任完全集中在納粹身上，雖然已相應地對當時的領導者和具體戰爭犯罪者的責任加以了肯定，但是它總的來說，它採用了一種對戰爭的處理方法，就是一億人的全部悔過，不僅僅是戰爭的領導者。所以對戰犯的追究，並沒有象德國那樣採用非常嚴厲的態度。雖然從上面內容來看，德國刑法在戰後採用了更嚴厲的態度，另外一方面，在戰前，他們受到基督教倫理的強烈影響，所嚴格處理的一些犯罪，比如說，性犯罪、墮胎犯罪的處理在德國戰後的處理變得恍惚了。這方面和日本有相近的地方。 以上我雖然簡單介紹了日本和德國刑法制度上的主要不同，但是我們這兩個國家在刑法學上面已產生了不同。在刑法學中首先要談到的是在犯罪論中，違法性的認定，德國考慮了行為人的主觀要素，即它不僅考慮了犯罪的結果，而且還要考慮犯罪行為本身的無價值性。在日本，則盡可能地把行為人主觀從判斷標準中加以排除，現在占主要的見解認為違法性的根據僅僅是結果的客觀意義，我自己更強烈地主張要考慮主觀要素，僅僅用結果的客觀意義，還不能認定法律侵害性，我的觀點並不是日本的通俗。這樣一種德國和日本的通俗間接之間的對立，它在很多具體領域裡面產生了尖銳的不同，如關於正當防衛的成立是否需要防衛意識、未遂犯中的實行的著手和不能犯中的危險性認定標準以及共同正犯的成立範圍這都是和結果無價值，還是和行為無價值緊密相關的問題。這樣一種日本的通俗和德國的通俗的對立，可以說是由於兩個國家憲法的基本原理不同派生出來的。在日本一個最重要的課題就是針對國家權利來保護國民的基本人權，正面要求刑法和刑法理論盡可能地排除作為國家機關的法院判斷中的裁量的餘地，以保證刑法的適用有一種客觀的判斷。在德國，當然他們也重視對基本人權的保障，但是因為他們站在這種法治社會的國家的基礎之上，與日本相比，他們更重視權利和權力，自由和自由之間的這種調整，所以他們認為法官的裁量更可以說是必要的，我自己認為在日本應該像德國這樣的。第二就是與上面問題相類似的，它也表現在怎樣認識構成要件的規範性要素，構成要件大部分是由事實認識，它大部分是由可通過事實認識來確定的技術性要素組成的，但是中間它也包括了如果我們不拿出一種文化的價值尺度，我們就不能斷定的規範性要素，比如說危脅、賄賂、虐待等等這都屬於規範性要素。正像我們前面所說到的通俗對這種規範性要素表現出一種厭惡的態度，所以他們主張在立法論上盡可能地用一些技術性的要素來表現構成要件。在德國，以前也曾經有過與日本的通俗相同的一些主張，但是最近這樣一些主張已經沒有了，我們更� |
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